segunda-feira, 24 de outubro de 2016

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Prezados alunos,

os textos abaixo, escritos por vocês, precisam de aprimoramento.
Conforme proposto no trabalho acadêmico efetivo, todos deverão tecer considerações críticas não só sobre o tema que desenvolveram, mas também nos temas e artigos dos colegas.
As críticas devem ser para melhoria dos trabalhos.
Contribua com seus colegas. Há muito a ser feito em termos de conteúdo e regras metodológicas.
A pontuação individual inclui essa participação.

Todos os grupos terão até a primeira semana de dezembro para realizar as correções e melhorias nos artigos.


Mãos à obra e bons estudos!

Professora Giselle Borges.
Faculdade CNEC Unaí
2º semestre de 2016.

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE INTERNET DIANTE DOS CASOS DE REVENGE PORN.

Hudson Machado Nascimento
Marley de Souza
Rodrigo Faria Pires
(Discentes do curso de Direito da Faculdade CNEC Unaí)


O presente artigo vem questionar qual a responsabilidade dos provedores de internet nos casos de revenge porn (pornografia de vingança). E como estão agindo os fornecedores deste serviço.

Com o surgimento da internet em 1969, e as suas evoluções, os casos de revenge porn, vem crescendo a cada dia, onde a maioria das vezes a vítima é a mulher, sem seu consentimento, tem exposto pelo ex-marido, ex-namorado, vizinhos, parentes e ate amigos, divulgação de fotos e/ou vídeos de momentos íntimos com seus companheiros, ou com si mesma, que mesmo quando gravadas ou tiradas de forma consentida, à pessoa não tinha a intenção de divulga-las publicamente. Causando diversos transtornos, tais como: “comprometimento da relação familiar, perseguições, perda de emprego, mudança de escola, e em alguns casos, suicídio da vítima, ao entender ser está a melhor solução diante da situação”. (Rosemara Unser, Liton Lanes Pilau Sobrinho).

Na maioria dos casos o crime ocorre quando, após o fim do relacionamento, uma das partes divulga as cenas íntimas na internet como forma de “vingar-se” da pessoa com quem se relacionou.

Com a facilidade que a população está tendo em adquirir os seus smartphones, e tendo a cada dia mais acesso as redes de comunicação em tempo real, como Facebook, Whatsapp, Instagram, Youtube, Snapchat, etc. os relatos só tem a crescer. Com a presença física substituída pela presença virtual, torna-se cada vez mais comum o envio de mensagens de conteúdo sexual produzido espontaneamente e sem fins lucrativos entre namorados (as), parceiros (as) ou não. Com a explosão dessa maneira de encarar a sexualidade e a intimidade entre pessoas identificadas, a troca de mensagens com imagens ou vídeos privados tornou-se alvo de uma serie de problemas, uma vez que o conteúdo sexual fica armazenado no dispositivo de terceiro, e podendo ser divulgado, roubado, acessado, visto por diversas pessoas. (Ismael Junior Murbach bedin, Annelise Cristine Emidio Sander).


A RESPONSABILIDADE DO PROVEDOR


O provedor é responsável pela conexão de internet que entra nas nossas casas, empresas, faculdades, e nos nossos santos celulares, ele que autoriza os usuários a utiliza seu login e senha para se conectar com o mundo virtual.  

No Código de Defesa do Consumidor a responsabilidade vem de uma forma objetiva, onde nos casos de violação de segurança já possibilita a indenização havendo o nexo causal.

A responsabilidade objetiva está prevista no artigo 13 do Código de Defesa do Consumidor, abrange também essa responsabilidade como sendo do empresário comerciante, quando decorrer de acidente de consumo. O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor ressalta a responsabilidade objetiva asseverando que em situações relativas aos serviços, a responsabilidade independe da existência de culpa.

Sustenta José Geraldo Brito Filomeno, que:

A responsabilidade é objetiva, ensina a generalidade dos autores; não importa, pois, que as coisas tenham caído acidentalmente, tenham sido lançadas para o exterior propositadamente, nem exonera o morador a prova de que a coisa foi atirada por outrem; a responsabilidade se funda em exigência geral de segurança, a que corresponde o dever de não lançar ou deixar cair coisas em lugares por onde passem pessoas, “ubi vulgo iter fit”, como já se dizia no direito romano. (2005, p. 171). (Guilherme Rodrigues Camargo Valente)

O provedor de internet possui responsabilidade objetiva, como prestador de serviços aos seus usuários.

Sílvio Rodrigues: A teoria do risco é a da responsabilidade objetiva. Segundo essa teoria, aquele que, através de sua atividade, cria risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e seu comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se a situação, e, se for verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima, esta tem direito de ser indenizada por aquele. (Sabrina Zamana dos Santos)

Nos artigos 186 e 927 do Código Civil deixa bem claro a responsabilidade objetiva e os seus fatores.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos, especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

A responsabilidade objetiva está sedimentada, portanto, na teoria do risco, ou seja, para o surgimento do dever de indenizar basta a ocorrência do fato e não a culpa.

Segundo Maria Helena Diniz: A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva) (Sabrina Zamana dos Santos).

A responsabilidade subjetiva tem como critério os atos ilícitos, a culpa, o nexo de causalidade, o dano suportado pela vítima, que tem que comprova para assim imputa-lhe o dever de indenizar.


LEI 12.965 – LEI DO MARCO CIVIL


O Marco Civil da internet veio garantir um pouco mais de segurança e direitos para o melhor uso da internet. No começo ocorreu varias discussões entre doutrinadores questionando a sua inconstitucionalidade, onde depois de sua promulgação varias mudanças ocorreram na responsabilização civil dos provedores de internet, afetando o CDC que antes de sua vigência já tinha consolidado diversos direitos aos usuários, havendo assim uma preocupação com supressão de direitos já consolidados.

Embora a lei assegure a liberdade de expressão e regulamentar fatos sociais que estavam descobertos, porem trata apenas da responsabilidade de servidores e provedores em um eventual dano, deste modo, não ocorre crime algum em relação à exposição de fotos e vídeos na internet, apenas uma responsabilização por futuros danos causado pela exposição.

Questão de suma importância no que se refere à exposição da imagem do internauta é a retirada de conteúdos da rede. O conteúdo que for disponibilizado por terceira pessoa sem a devida autorização e gerando constrangimento ao usuário, deverá ser retirado mediante ordem judicial, com exceção dos casos de revenge porn, onde as vítimas podem solicitar a retirada de conteúdo de forma direta, aos sites que estejam hospedado o conteúdo (Rosemara Unser, Liton Lanes Pilau Sobrinho).

Não ocorrendo à retirada imediata o provedor será considerado responsável pela violação da intimidade divulgada, conforme descrito no artigo 21 do Marco Civil.

O provedor tem a seguinte responsabilidade:

Art. 21. O provedor de aplicações de internet que disponibilize conteúdo gerado por terceiros será responsabilizado subsidiariamente pela violação da intimidade decorrente da divulgação, sem autorização de seus participantes, de imagens, de vídeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado quando, após o recebimento de notificação pelo participante ou seu representante legal, deixar de promover, de forma diligente, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço, a indisponibilização desse conteúdo.
Parágrafo único. A notificação prevista no caput deverá conter, sob pena de nulidade, elementos que permitam a identificação específica do material apontado como violador da intimidade do participante e a verificação da legitimidade para apresentação do pedido.

Com a nova legislação os provedores serão responsabilizados por danos a terceiros se assim não atenderem as ordens judiciais que exige a retirada das publicações.

CONCLUSÕES

As nossas leis ainda são frágeis nos casos de revenge porn, necessitando com urgência passar por mudanças, endurecendo as punições aos provedores de internet e os seus usuários.

O Legislativo precisa aprimora nas discussões sobre como os provedores pode ser responsabilizado no uso indevido da internet. Tanto o Marco Civil como a lei 12.737/2012 “Carolina Dieckmann”, e a lei Maria da Penha tem um norte a ser seguido. Ouvindo a população, promovendo debates sobre os projetos de lei que está em tramite no Congresso Nacional, um exemplo é o projeto de lei chamado “Direito ao Esquecimento”, onde já foi votado na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ). Que oferece direito a apagar conteúdos que estejam armazenados nos sites e meios de comunicações.


BIBLIOGRAFIA

VALENTE, Guilherme Rodrigues Camargo. Responsabilidade do provedor de internet no Código de Defesa do Consumidor. Rev. Npi/Fmr. set. 2011. Disponível em: http://www.fmr.edu.br/npi.html
Cessado em 8.10.2016.

Sabrina Zamana dos Santos. A responsabilidade civil dos provedores de hospedagem e conteúdos de Internet e a proteção dos direitos da personalidade. E-GOV. set. 2012. Disponível em: http://www.ambito- juridico.com.br/site/?n link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11626&revista_caderno=17.
Cessado em 3.10.2016.

Wévertton Gabriel Gomes Flumignan. A responsabilidade dos provedores de aplicações no Marco Civil da Internet. JUSTIFICADO. Ago. 2015. Disponível em: http://www.justificado.com/2015/08/21/a-responsabilidadecivildosprovedoresdeaplicaçãonomarcocivildainternet
Cessado em 3.10.2016.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. v. 7. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 34.

RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. v. IV. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 10.
 
Rosemara Unser, Liton Lanes Pilau Sobrinho. A responsabilidade civil dos provedores de aplicações de Internet nas questões atinentes à revenge porn: análises de casos e jurisprudências. Disponível em: www.conpedi.org.br.

Ismael Junior Murbach Bedin, Annelise Cristine Emidio Sander. Revenge porn: Brasil e Estados Unidos, diferentes sistemas jurídicos, o mesmo problema: a falta de tutela. Disponível em: www.conpedi.org.br.






Internet e a Responsabilidade Civil Extracontratual por atos de terceiros



Luiza Aparecida de Assis Silva
(Discente do curso de Direito da Faculdade CNEC Unaí)


É incontroverso que a sociedade continua a evoluir exponencialmente e ininterruptamente ao passar dos anos, e com essa evolução surgem novas questões que demandam também a evolução da ciência do Direito, no intuito de normatizar sobre essas questões e solucionar os novos problemas do cotidiano.

Nesse contexto, com a consolidação da internet, como sendo o maior fenômeno tecnológico do século XXI, sobrevieram novas problemáticas que demandaram uma atenção especial das ciências jurídicas, sendo, entre elas, uma das demandadas, a Responsabilidade Civil.

No que tange ao presente estudo, cumpre tecer comentários acerca da responsabilidade civil extracontratual por atos de terceiros, tanto dos provedores de internet, quanto das redes sociais, bem como no caso de compartilhamento de wi-fi (wireless fidelity).

Primeiramente, cabe salientar que a responsabilidade extracontratual consiste na obrigação reparar um dano causado a outrem oriundo do cometimento de um ilícito, conforme preceitua o art. 927 do Código Civil Brasileiro. Desse modo, teriam os provedores de internet responsabilidade por danos causados a outrem através dos sites os quais promovem hospedagem ou através das mensagens as quais promovem a transmissão.

A lei nº 12.965/2014 disciplina na Seção III sobre a responsabilidade por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros. A referida lei é clara e, em regra, “O provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros” (Art. 18, lei nº 12.965/2014). Entretanto, caso seja compelido, por ordem judicial ou por notificação do interessado, a retirar o conteúdo ofensivo e não o faça, poderá ser responsabilizado, caracterizando responsabilidade extracontratual subjetiva. É o que acolhe a doutrina majoritária e a jurisprudência pátria, conforme se pode averiguar:


RESPONSABILIDADE CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. INTERNET. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE DO PROVEDOR DE HOSPEDAGEM. PRECEDENTES DO STJ. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. 1. Afasta-se a alegada violação do art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais. 2. O provedor é responsável pelos danos morais, caso mantenha-se inerte quando solicitado a retirar conteúdo ofensivo veiculado em site sob seu domínio. 3. Aplica-se a Súmula n. 7/STJ na hipótese em que a apreciação da tese versada no recurso especial reclama a análise dos elementos probatórios produzidos ao longo da demanda. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 229712 RJ 2012/0191852-6, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 04/02/2014,  T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2014) (grifo nosso).

Noutro viés, conforme abordam dos Santos e Marquesi (2015, p. 349), os compartilhadores de wi-fi, que disponibilizam acesso à internet a terceiros, em regra não podem ser responsabilizados pelos ilícitos causados utilizando a rede que disponibilizam, devido ao fato de não se equipararem a administrador de sistema autônomo de sistema de internet. Se equiparados, poderiam ser responsabilizados com fundamento no art. 13 da lei nº 12.965/2014. Não obstante, há alguns cuidados que podem ser tomados, de forma voluntária, por parte dos compartilhadores de rede, como, por exemplo, a coleta de dados dos usuários, como nome, cpf, rg.

Por fim, quanto às redes sociais, há controvérsia quanto à aplicação de responsabilidade objetiva, com fundamento na teoria do risco, devido ao caráter  consumerista existente entre as redes sociais e seus usuários, bem como a capitalização das redes sociais (BRAGA et al, 2011), ou de responsabilidade subjetiva, por enquadramento das redes sociais como provedoras de conteúdo, sendo inaplicável a teoria do risco, tendo em vista que a prática de ilícitos por parte de seus usuários é uma situação imprevisível (DOS SANTOS e MARQUESI, 2015, p. 350).

No que diz respeito as redes sociais, o que se conclui é que, quando se tratar de ato ilícito que tenha como fim ganhos comerciais ou econômicos, caracterizando portanto, responsabilidade objetiva. Entretanto, se tratando de outros ilícitos cometidos pelos seus usuários, as redes sociais não podem exercer monitoramento de todo conteúdo que eles disponibilizam, sendo possível a responsabilização apenas no caso de inércia dos provedores de informações diante da notificação do ilícito.

Em suma, se tratando de responsabilidade civil dos provedores de informações e provedores de internet, é necessário que não se exija demasiadamente dos provedores, tendo em vista que estes tem o dever de resguardar os direitos fundamentais a intimidade e a liberdade de expressão de seus usuários. Exigir fiscalização sobre usuários sem previamente analisar os reflexos a esses direitos, significaria colocá-los em risco de lesão.



Referencias Bibliográficas

DOS SANTOS, Evelise Veronese Roberto. MARQUESI, Wagner. Internet e a responsabilidade extracontratual: breves apontamentos sobre provedores, compartilhamento de wi-fi e redes sociais. Direito civil contemporâneo II [Recurso eletrônico on-line] – Florianópolis: CONPEDI, 2015. pp. 332-355.

DE MELO BRAGA, Diogo; DE MELO BRAGA, Marcus; ROVER, Aires José. Responsabilidade Civil das Redes Sociais no Direito Brasileiro. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/aires_braga.pdf> Acesso em: 23 de out. 2016.

BRASIL. Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm> Acesso em: 23 de out. 2016.

BRASIL. Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014. Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm> Acesso em: 23 de out. 2016.


BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no AREsp: 229712 RJ 2012/0191852-6, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 04/02/2014,  T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2014. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=33600229&num_registro=201201918526&data=20140214&tipo=5&formato=PDF> Acesso em: 23 de out. 2016.

ALIENAÇÃO PARENTAL E RESPONSABILIDADE CIVIL DO ALIENADOR



Ediene Luiz Alves
Gleyson Reis
Héverton Arthur Gonçalves Araújo
(Discentes do curso de Direito da Faculdade CNEC Unaí)



RESUMO

O objetivo deste artigo é demonstrar que a alienação parental é um tema novo no ordenamento jurídico, uma vez que a Lei nº 12.318 (Lei de Combate à Alienação Parental) fora promulgada em 26 de agosto de 2010, porém é um tema bastante recorrente, pois esses tipos de conflitos sempre estiveram presentes na multiplicidade e variedade de grupos familiares existentes. Com esse aspecto, foi possível concluir que o âmbito jurídico necessitou adequar-se tomando por base as várias tipologias e caracterizações das necessidades a serem supridas para que possa oportunizar a todos a preservação de seus direitos, visando, assim o equilíbrio. Dessa forma, o ordenamento jurídico, observou-se que o genitor alienador é passível de multas e indenizações e outras penalidades, a responsabilidade civil, tem como base o dano que envolva os partícipes desta relação.


CONSIDERAÇÕES GERAIS


Na maioria dos casos, os atos da Alienação Parental se iniciam com a ruptura de uma relação conjugal, oriundas das mais variadas formas, entretanto, na maioria dos casos por separação judicial dos pais, pois não há limitação para o numero de casamentos ou de uniões estáveis. Neste momento que começam as brigas judiciais para verificar quem vai ficar com a guarda do menor, motivadas pelo sentimento egoístico de ter o domínio fixo da criança ou em muitas das vezes, por interesses econômicos, pois se o possível detentor tem dificuldades de viver financeiramente sozinho, vê na criança a possibilidade de ganhos monetários, e ainda, por estarem embutidos e fixados na vingança pelo outro, esquecem que há uma criança no meio de toda essa discussão, e acabam por usá-la com o intuito de prejudicar o outro também responsável pela criança.

Esse instituto da Alienação Parental aparece com maior frequência quando um dos genitores se vê prestes a perder a guarda do seu filho para o outro genitor, e como meio de impedir essa perca da guarda para o outro genitor, o Alienador começa a influenciar a criança a repudiar o outro, interferindo, assim, na formação psicológica do menor.

E por se tratar a alienação parental em uma interferência negativa na formação da criança e do adolescente constitui ainda em abuso moral, pois na medida em que o alienador, seja ele o genitor guardião ou qualquer outra pessoa que tenha a criança e/ou adolescente sob sua guarda, objetiva, mediante a desqualificação da conduta do outro genitor, separar este de sua prole, utilizando-se na maioria das vezes de instrumentos capazes de trazer consequências irreversíveis ao desenvolvimento do menor envolvido.

Contudo, os danos provenientes da alienação parental não aparecem de imediato, e por muitas vezes são silenciosos e irreversíveis, principalmente com relação ao filho alienado, que está em uma posição delicada, pois além de ser vítima também é utilizado como objeto na prática da alienação parental. Destarte, não se pode descuidar da possibilidade real da concretização de dano moral do genitor alienado, pois tem retirado do convívio o filho de forma involuntária.

E a luz da Lei 12.318/2010 que prevê como ato ilícito a prática da alienação parental, que é a situação em que quem detém a criança, a treina para romper os laços afetivos com o outro também responsável por ela, criando fortes sentimentos de ansiedade e temor em relação ao outro familiar. É uma forma de abuso emocional. Assim, sendo um ato ilícito, surge o dever de indenizar.

RESPONSABILIDADE CIVIL NA ALIENAÇÃO PARENTAL

Nestes termos, configurados os atos da Alienação Parental, e visualizando que um dos genitores está prejudicado no relacionamento com seu filho, cabe a este, conforme preceitua o art. 5°, inc. X, da Constituição da República Federativa do Brasil, por meio do dano causado a sua pessoa, ingressar com ação de responsabilidade civil, com o intuito de ver seu direito ressarcido, mediante o afastamento e o prejuízo emocional que teve em relação ao seu filho, combatendo de todas as formas, além das previstas na Lei n. 12.318/2010, os atos da Alienação Parental, responsabilizando o Alienador civilmente.

Alguns dos atos da Alienação Parental poderão ser observados na própria Lei de n. 12.318/2010, nos incisos do parágrafo único do artigo 2°, tais como: realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós; mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, entre outros, na qual serão constatados através de laudos elaborados por profissionais da área da assistência social e da psicologia, que declararão, por termo ao juiz, se houve ou não, os referidos atos no caso concreto, possibilitando ao juiz uma aplicação correta da sanção prevista na Lei.

Contudo, a mensagem principal que a lei pressa é a solidariedade social, mas garante amparada pela Carta Magna de 1988, que consolidou de vez a responsabilidade civil por danos ainda que exclusivamente morais, conforme seus artigos 186 e 187 “aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigada a repará-lo”.

E ainda, dispõe a Lei 12.318/2010 em seu artigo 6º:

Art. 6o. Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; III - estipular multa ao alienador; IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; VII - declarar a suspensão da autoridade parental.

Vale deixar claro que o dano se configura pelo genitor alienado e também pelo filho, pois ambos tiveram seus vínculos afetivos fragilizados por influência de inverdades, implantadas pelo alienador o que lhes causaram prejuízos afetivos e consequentemente os direitos usurpados.

CONCLUSÃO

Como mencionado no início deste artigo, a alienação parental é um tema novo no ordenamento jurídico, porém bastante recorrente já algum tempo, devido a diversidade de formação de grupos familiares e a quebra de paradigmas na constituição ou rupturas de casamentos e uniões estáveis, sendo que estes requisitos na seara do Direito de Família são irrelevantes, pois o que se pressa é o convívio afetivo e a urbanidade na formação do caráter humano, porém em meio a essa aparente evolução na formação e separação do grupo familiar, surge os conflitos litigiosos e a alienação parental emerge nesses sentimentos de divisão e domínio do bema ser compartilhado, trazendo sofrimento e consequências aos envolvidos, sejam para o filho alienado, o responsável que lhe foi tirado o direito de conviver e participar da vida dos seus e penalidades severas para o alienador, e, mesmo diante dessas remediações, percebe-se que qualquer que seja a punição o dano já foi causado, por isso que Conselhos Tutelares, Ministério Publico e Tribunais na Vara da Família criam campanhas instrutivas na tentativa de prevenir essas práticas de violação dos direitos das pessoas.


REFERÊNCIAS


BRASIL. Lei 12.318, de 26 de agosto de 2010. Dispõe sobre a alienação parental e altera o art. 236 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 27 ago. 2010.Disponível em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12318.htm. Acesso em 16 out. 2016.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12318.htm. Acesso em 16 out. de 2016.

BRASIL, Código Civil (2002). Brasília, DF: Senado Federal, 2002. Disponível em: <http:://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em 16 out. 2016.

_______http://moradeiesouto.jusbrasil.com.br/artigos/111818831/voce-sabe-o-que-e-alienacao-parental. Acesso em 16 out. 2016.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO. Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Volume III: responsabilidade civil. 11ª ed. Revista, atual. eampl. – São Paulo: Editora Saraiva 2013. 69p.


domingo, 23 de outubro de 2016

VIOLAÇÃO A LIBERDADE REPRODUTIVA E RESPONSABILIDADE CIVIL NOS PAÍSES ONDE O ABORTO É PERMITIDO


Beatriz Vieira da Silva
Gizele Alves
Jefferson Teodoro
Melissa Lizandra Silva Gontijo

(discentes do curso de Direito da Faculdade CNEC Unaí)



O aborto é a interrupção do embrião ou feto, na gestação da mulher, seja ela espontânea ou voluntaria, resultando na morte do mesmo. No entanto, essa questão de aborto, leva a diversas discursões em aspectos legais, éticos e de saúde. Esse procedimento feito de forma errada, pode levar a complicações graves para a mulher e até a morte. Também se coloca a questão moral, de reflexão, que seria interromper a vida de uma criança.

“No seu artigo 5º da Constituição Federal fala que - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Código Civil artigo 2º, fala que -  Os direitos do nascituro estão assegurados desde a concepção”. Assim do homem a garantia constitucional do direito à vida até um minuto antes de nascer e assegura a inviolabilidade desse direito a partir do instante do nascimento. No Brasil não é aceito a aborto, salvo em casos em que pode acometer a vida da gestante conforme preceito do artigo 128 do Código Penal. Os casos onde é permitida a sessão da viva do nascituro (o aborto) seria a anencefalia, conforme a decisão em 2012 do Supremo Tribunal Federal. É de grande relevância falar sobre esse assunto porque no Brasil atualmente, até um tempo atrás essa questão foi levantada novamente durante o surgimento da epidemia da microcefalia que surgia devido ao Zica Vírus que atingia gestantes e fazia com que os bebês nascessem com o cérebro menor e que assim prejudicasse seu desenvolvimento cerebral, pois os ossos do crânio da criança impede que o cérebro cresça para seu tamanho normal, ocasionando assim uma deficiência para o resto da vida. A BBC Brasil apresentou uma reportagem em que entrevistou um médico chamado Olimpio Moraes que tem uma carreira de 30 anos como obstetra e já foi julgado muitas vezes por religiosos por apoiar causas como disponibilizar pílula do dia seguinte e postos de saúde, e fazer um aborto em criança de nove anos que foi estuprada pelo padrasto, Morais ao longo de sua profissão já viu e passou por muitas situações difíceis que levou a criar um projeto, uma disciplina que trás opiniões de próprias mulheres de como se sente e opinam quando o assunto é aborto, para seus alunos futuros médicos é de grande iniciativa o trabalho dele, pois nunca vemos o outro lado da situação como uma mulher se sente em ter um filho que veio de um estupro ou um filho que ela sabe que vai precisar de tratamento especial por toda uma vida. Outra reportagem BBC reabriu uma questão importante como dito acima a questão de aborto quando o bebê for diagnosticado com a microcefalia, o Juiz Jesseir coelho está na minoria dos magistrados que autorizam aborto em caso excepcional, e levou essa discussão para o STF, em casos que o nascituro pudesse nascer sem vida, releva também que essa doença fere a constituição federal na situação do Direito a saúde e do Direito da seguridade social.  Há pessoas no mundo que acha que seria, mas viável não ter existido do que passar pelos sofrimentos ocasionados pela sua deficiência, mas ai vem à questão de que o nascituro a partir do momento que adquiri personalidade tem o Direito de escolher se quer viver naquela situação, afinal existe outro meio de cessar a vida através da Eutanásia medida que ainda não é legalizada no Brasil, mas seria um caso menos polemico a se pensar afinal, a pessoa decide por si próprio se quer viver ou não.

Alguns países os genitores que obtiverem a criança mesmo sabendo de que tem o dever de interromper a gestação devido à má formação do feto e a deficiência grave, podem responder futuramente pelas negligencias perante o crescimento do filho, é uma situação difícil, pois não olha pelo lado pais e filho e sim pelo lado jurídico existe lugares no mundo em que os pais indenizam o próprio filho por colocar eles no mundo com deficiência grave que poderia ter sido interrompida durante sua formação, a questão sendo levada pelo lado de algum erro médico ou ocasionada pela tentativa de aborto caseiro da gestante que não deu certo poderá assim ocasionar ao pagamento de danos morais ao feto logo após seu nascimento.

A mulher tem o direito à escolha, e muitas está à espera do bebê perfeito, a noticia de que seu feto não desenvolvera normal e poderá ter uma deficiência levar a essas “mães” a recorrer ao aborto de forma ilegal que  na maioria das vezes não cessa só a vida de um indefeso como também o da gestante, a opção de repensar sobre esse caso poderia diminuir essas causas que só vem aumentando de uns anos pra cá a cada dois dias uma mulher vem a falecer em decorrência dos mais de meio milhão de aborto ilegais que ocorrem no Brasil todo ano.

No Uruguai houve um aumento do número de abortos relevantemente após a vigência de lei que liberava algumas condições de aborto, entre elas a má formação do feto. Isso não é só questão de lei é também religioso, e igreja católica condena esse tipo de situação de qualquer forma e até pelo motivo de estupro, já em outras religiões há algumas exceções, o Papa já chegou a citar o aborto como um crime de infanticídio. A questão da má formação do feto não pode fazer com que as mulheres abortem uma vida, que nem ao menos tentou viver, a muitas reportagens a respeito como também artigos e etc... Mas as opiniões são diversas, se querem mesmo levar essa tese adiante e expor em lei tem que se realizar uma votação, abrir uma pesquisa sobre tal, pois são as mulheres que mandam em seu corpo, mas não podem falar por um indefeso é a defrontação do direito a vida com o direito da mulher de escolher.  Os meios menos polêmicos para resolver esse assunto, a disponibilização da criança para adoção, pois há ser humanos no mundo que não rejeitam uma criança apenas porque ela não anda, o amor vem de todas as formas, e apesar de não andar não enxergar ou não ter a mesma condição de aprender como uma pessoa normal, ela sempre vai demonstrar sua emoção e o seu carinho por quem realmente á ama e cuida. O advogado Antônio Acácio diz o seguinte “De passo a passo, com a liberação para matar um feto indefeso, chegaremos á suprema ilusão do feto perfeito” o Brasil é um país que preza pela a vida, e só ver a morte de forma natural, todo tem direita a escolha e de lutar pela vida ainda que difícil seja a batalha, até responderem por si só.



REFERENCIAS BLIBLIOGRAFICAS

BBC Brasil, Disponível em http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2016/02/160204_dom_odilo_zika_rs_ab.shtml acesso em 18 de Outubro de 2016.

BBC Brasil, disponível em http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2016/01/160131_entenda_aborto_microcefalia_ss_lab, acesso em 18 de Outubro de 2016.

BBC Brasil, disponível em http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2016/02/160218_entrevista_olimpio_moraes_cc acesso em 18 de Outubro de 2016.

Responsabilidade Civil pelo Nascimento de Filhos Indesejados

Liliane Araújo
Selma Vieira
Stênia Amorim
Thaynar Pio
Vinicius Neri
(discentes do curso de Direito da Faculdade CNEC Unaí)

RESUMO

O presente artigo tende a analisar a aplicação da responsabilidade civil nos casos de gravidez advinda de modo indesejado, quando foram utilizados métodos de prevenção e estes de alguma maneira falharam, destacando julgados e decisões de tribunais sobre o dano causado e as possíveis indenizações fixadas pelos magistrados, fazendo uma breve analogia à doutrina estrangeira. Com o intuito de analisar a jurisprudência dos principais tribunais de nosso país que se encontram em Minas Gerais, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro, dentre outros. Como também, o objetivo de ponderar casos ocorridos em alguns países como França, Estados Unidos e Inglaterra, em que essa situação jurídica, ocorre com mais frequência e tem mais aceitação jurisprudencial, servindo de base para as experiências jurídicas brasileiras, em seus julgados referente à essa responsabilidade civil.

INTRODUÇÃO

Com o avanço jurídico, houve o surgimento de novos danos suscetíveis de indenização, devido a falhas em medicamentos utilizados para se evitar o risco de gravidez e até mesmo falhas em procedimentos médicos, caracterizando assim, na gravidez não planejada e consequentemente no nascimento de crianças indesejadas, com isso, levando casais a adotar o apelo judicial contra os erros de resultado médico e farmacêutico.

A doutrina estrangeira aborda o tema amplamente e possui uma experiência jurídica de se espelhar. Diferentemente, acontece com a doutrina brasileira que ainda não aborda o assunto e nem tão pouco a possibilidade do aborto lícito, salvo nas hipóteses em que a legislação nacional permite, sendo elas, nos casos em que a gravidez seja resultante de estupro, quando a gravidez se torna um risco para a vida da gestante, e também, se o feto for anencefálo.

Com isso, a posição doutrinária e jurisprudencial está em formação no país, porém a jurisprudência tem julgados importantes e renovadores no assunto, devido a existência de vários casos relacionados com o tema, principalmente nas cidades de São Paulo, Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul. Para se ter mais base sobre essa responsabilidade civil, as situações ocorridas fora do território nacional servem como parâmetro à jurisdição brasileira, principalmente nos Estados unidos, França e Inglaterra.

Portanto, no Brasil, a responsabilidade civil pelo nascimento de filhos indesejados está em ascendência nos tribunais, visando comparar com os fatos estrangeiros de mesma natureza, assim como, analisar os julgados nacionais e internacionais para se ter a ideia de que é possível a indenização por dano moral e material causado por erro de resultado dos critérios supracitados.

DECISÕES DOS TRIBUNAIS BRASILEIROS NAS AÇÕES INDENIZATÓRIAS DE FILHOS INDESEJADOS

“O direito à vida prevalece sobre o direito à integridade moral e psíquica”. Com esse entendimento, o juiz Charles Maciel Bittencourt, de Soledade (RS), negou o pedido de interrupção de gravidez formulado pela mãe de uma adolescente, de 15 anos, com retardo mental e que foi vítima de estupro em uma sentença indeferida pelo magistrado, sobre o fundamento que a gravidez estava arriscada e a mãe corria risco de vida caso realizasse o procedimento (Revista Consultor Jurídico, 2 de julho de 2008).

Neste sentido a Constituição Federal de 1988, protege o direito à vida, pois este é um direito fundamental, e rege sobre o princípio da dignidade da pessoa humana, caas em que vai contra a prática da interrupção gestacional por ser vedada na legislação, tendo exceções como antes dito, sendo a prática do aborto permitida apenas em casos de fetos anencéfalos, de estupro e de risco à vida da gestante.

A frustação pelo erro médico na gravidez indesejada se da pelo fato de casais não conseguirem evitar a gravidez por meios próprios, assim, houve uma junção dos métodos contraceptivos lícitos de outros países pelo Brasil. Esses métodos, na maioria das vezes não oferecem 100% de resultado desejado, dessa forma, apenas parte dos casos levam a procedência das decisões dos magistrados, sobre o fundamento da falha dos médicos e das clínicas responsáveis, por informar ao certo a possibilidade de falha no método aplicado.

 Outro argumento defendido pela jurisprudência brasileira é o evento abençoado que a concepção de uma criança concede subjetivamente, caracterizado na forma sentimental, com isso, há o nascimento de uma vida saudável porem indesejada, anulando tanto o dano moral quanto o patrimonial.

Indenização por falha de medicamento e outra por falha de laqueadura

Nesse julgado, em decisão proferida, o juiz Clóvis Moacyr Mattana Ramos, da 5ª Vara Cível de Caxias do Sul, em sentença proferida, julgou parcialmente o pedido, à mãe vítima de falha no medicamento, indenização de 50 salários mínimo, dano moral acrescidos de pensão alimentícia mensal de um salário-mínimo, até a criança completar 18 anos de idade compreendendo o dano material. (Revista Consultor Jurídico, 20 de julho de 2011).

No outro caso, de acordo com a (Revista Consultor Jurídico, 11 de agosto de 2005), a ação indenizatória da vítima de gravidez após laqueadura de trompas, tem seu pedido concebido pelo juiz José Arnóbio Amariz de Sousa, da 2ª Vara Cível de Teófilo Otoni, Minas Gerais, fixada em 30 (trinta) mil reais de reparação por danos morais à paciente e a pagar pensão mensal de um salário mínimo para criança até que complete a maioridade.

CASO LABORATÓRIO SCHERING

O laboratório Schering do Brasil está obrigado a pagar indenização no valor de R$ 70 (setenta) mil reais por danos morais à uma consumidora que engravidou tomando o anticoncepcional Microvlar — caso que ficou conhecido como “pílula de farinha”. A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça rejeitou o recurso da empresa e manteve a decisão de segunda instância que a responsabilizou pela gravidez.
Um outro fato ocorrido com decisão diferente se dá ao Laboratório Schering do Brasil, que não vai ter de pagar indenização para duas consumidoras que engravidaram tomando o anticoncepcional Microvilar, conhecido como pílula de farinha. A impossibilidade lógica de ligação entre fato e consequência (nexo causal) fundamentou a decisão da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. (Revista Consultor Jurídico, 16 de dezembro de 2008).

CONCLUSÃO

Diante do disposto mencionado acima, e a complexidade dos casos e das ações de indenização pelo nascimento de filhos indesejados, fica evidente que esse instituto é uma nova espécie de reparação de dano que advém de decisões em tribunais estrangeiros.
O tema ainda é um desafio entre doutrinadores, pensadores e operadores do mundo jurídico, a doutrina jurisprudencial pátria afirma que esse assunto encontra força em outros países que possuem a adoção legal do aborto.

Logo, a adoção de alguns métodos contraceptivos lícitos pelo Brasil como a laqueadura tubária, trouxeram a possibilidade de novos danos reparáveis e suscetíveis de indenização, esses danos compreendem os patrimoniais e extrapatrimoniais decorrentes do nascimento de filhos indesejados.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

PETEFFI DA SILVA, Rafael; SOARES STERCI, Ricardo Santos. RESPONSABILIDADE CIVIL PELO NASCIMENTO DE FILHOS INDESEJADOS: COMPARAÇÃO JURÍDICA E RECENTES DESENVOLVIMENTOS JURISPRUDENCIAIS.  Revista do CEJUR/TJSC: Prestação Jurisdicional, Florianópolis, v. 1, n. 1, p. 121 - 143, dez. 2013. ISSN2319-0884. Disponível em: <https://revistadocejur.tjsc.jus.br/cejur/article/view/28>. Acesso em: 15 out. 2016.

Revista consultor Jurídico: Gravidez Inesperada Caxias do Sul, 20 julho, 2011. Disponível em:<conjur.com.br>. Acesso em:15 out.2016

VENOSA, Silvio de Salvo.  Responsabilidade Civil, 5ª ed:  Atlas, São Paulo, 2005.

Duty of Mitigate the Loss: o dever de amenizar a perda

Lucas Samuel
Luciara Sousa
Marcelo Ferreira
Olemar Guilherme
Tamires Ibraima
(discentes do curso de Direito da Faculdade CNEC Unaí)



Histórico

O duty to mitigate the loss, ou o dever de mitigar a perda, é um sistema devolvido no Direito germano-saxão, utilizado, a priori, nos sistemas de commom law. Em suma, visa a aplicação do princípio da boa-fé de forma convexa, pois, nesse caso, estará a vítima do dano vinculada a um dever anexo, tal sendo o de minimizar os efeitos decorrentes do dano sofrido.
O desenvolvimento dessa teoria se deu pela necessidade de criar uma ferramenta para balizar os efeitos das ações indenizatórias nos sistemas de commom law, conforme assinala Alain Anziani et Laurent Béteille citado por Denise Pinheiro (2012).
No caso do Direito brasileiro, tal instituto possui aplicabilidade, contudo, de forma menos acirrada, devido a vasta legislação relacionada com a boa-fé que possui espaço, inclusive, no corpo do Código Civil (2002), diferentemente dos sistemas de commom law. Para esse tema será reservado um tópico especifico.

Princípios Norteadores do Dever de Mitigar a Própria Perda

Diante de todo o exposto, imperioso se faz esclarecer os efeitos da Boa-fé no dever de mitigar a própria perda, vez que, é elemento básico para a construção da tese e seus efeitos jurídicos. A boa-fé subjetiva é também conhecida como boa-fé crença, isto porque, diz respeito a substâncias psicológicas internas do agente (AMARAL, 2009). Por outro lado, adota-se para o presente contexto a ideia de Boa-fé objetiva, que pode ser facilmente identificada e mensurada, nos ditames do ordenamento jurídico, englobando a ética e probidade.
Assim, a boa-fé objetiva se faz presente no novo Código Civil (exemplo do art. 113), sendo por ele regrado, tendo como elemento o dever de determinada conduta pessoal e esperar tal conduta de um terceiro.
Nestes termos, então, é certo afirmar que o dever de mitigar a própria perda se origina, também, na obrigação de ambas as partes de manter a lealdade, a probidade e a boa-fé, ou seja, o credor, no exercício pleno da boa-fé, não exagerará nos danos que sofreu, nem adicionará danos pretéritos, ou seja, não deixará que os prejuízos sofridos sejam apresentados com agravos.
Por outro lado, a parte devedora não deve permanecer inerte diante do prejuízo que causou a outrem, reconhecendo o dever de ressarcir o dano de forma a contemplar o dano em um todo, ou seja, de forma justa.

Causalidade

A causalidade remonta ao nexo causal, pressuposto básico para a responsabilização civil, conforme previsto no art. 13 do Código Penal: “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.”
Contudo, observe-se a necessidade de sua análise para a aplicação do duty to mitigate the loss que está relacionada com o credor da indenização em mitigar sua perda, ou seja, amenizar os danos sofridos afim de não tornar a indenização excessivamente onerosa para o devedor e, por fim, não agravar o dano sofrido.
Trata-se, portanto, de observância do princípio da boa-fé. No entanto, o foco é a causalidade enquanto requisito, uma vez que não provado o nexo causal não haverá imputação do dever de indenizar ao réu. Saliente-se, o pensamento de Cavalieri Filho (2014, p.61), ao mencionar que “as perdas e danos não se estendem ao que está fora da relação de causalidade”
Com isso, compreende-se que o dano que venha a ser agravado por ação ou omissão da vítima, que sabendo não impediu, pode importar na redução da pretensão e até mesmo aplicação de multas por litigância de má-fé, nos moldes previsto nos arts. 79 a 81 do NCPC (LEI Nº 13.105, 2015).

Contribuição Doutrinária

A construção doutrinária que gira em torno da teoria do dever da minimização da perda, conta, primeiramente, com a contribuição doutrinaria de Vera Maria Jacob de Fradera e Judith Martins Costa, citadas por Helene e Hoffman (2012), que afirmam em suas obras respectivas que o dever das duas partes, que se firmam nas obrigações laterais e de condutas, tem seu alicerce nos princípios constitucionais prioritários que concretizam a boa-fé nas relações obrigacionais, afastando, assim, a priorização da vontade das partes.
Fradera (1997, p.49.), nos lembra da origem do dever de mitigar, que tem naturalidade francesa e ratifica, mais uma vez, a valorização da boa-fé, nas relações onde o emprego da mitigação faz-se necessária. Esse fato não é diferente quando nos referimos à doutrina brasileira, que deixa implícito o dever em seu código civil, referindo as relações obrigacionais como tendo seu alicerce no moralmente e judicialmente aceito.
Daniel Pires Novais Dias (2011, p. 93), por sua vez, teoriza sobre a mitigação em situações onde as partes de um negócio jurídico estejam envoltas em uma relação consumidora, e o dever de mitigar a perda se transforma na obrigação em que o credor se encontra de advertir o inadimplente. Dias também nos lembra das raízes do instituto em si, que contraria o termo historicamente aceito de que seja um “dever”.

Estudo Jurisprudencial

Finalmente, tendo em vista que nem mesmo a doutrina pacificada diante da figura do Duty of mitigate the loss, é importante fazer uma análise jurisprudencial para que se possa avaliar a aplicação do instituto pelos Tribunais pátrios, bem como seus fundamentos, o que parece ser o maior problema para os magistrados brasileiros.
Para isso, ilustremos a correta aplicação do Duty of mitigate the loss. Primeiramente, deve-se averiguar se a vitima utilizou razoavelmente de seus recursos próprios para minimizar o prejuízo já causado pelo ofensor, não extrapolando limites que se tornem demasiadamente onerosos para a vítima; além disso, mesmo que as medidas tomadas pela vitima não tenham sido efetivas, o seu reembolso deve ser levado em conta no arbitramento da indenização; caso seja provado que estas medidas não foram tomadas, a indenização será limitada, entretanto esse ônus da prova é do ofensor, ou seja, do demandado; Por fim, ocasião bastante presente na jurisprudência brasileira, não há que se falar em aplicação do Duty of mitigate the loss tendo como fundamento o exercício tardio de um direito, tendo em vista que tal situação já é regulada pelos prazos prescricionais (PINHEIRO, 2012).
Um julgado do Supremo Tribunal de Justiça que é usado como referência já incorre em erro ao utilizar como fundamento da aplicação do instituto o exercício tardio de direito, ainda que dentro do prazo prescricional. No REsp 758.518/PR, a “falta de zelo com o patrimônio” e a inercia em praticar os atos de defesa possessória foram usados como únicos fundamentos para caracterizar a inobservância da boa-fé objetiva.
Por consequência, este precedente acabou por gerar o entendimento de que a simples demora em demandar o judiciário poderia caracterizar má-fé e por fim significaria que a vítima não teria agido com o fim de minimizar seu prejuízo. É o que se concluiu na apelação cível nº 0001932-34.2013.8.19.0205, julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no qual fora reduzida em 1/6 a indenização simplesmente porque a vítima demorou 40 dias para comunicar o furto de seu cartão, o que na visão dos desembargadores facilitou que o cartão fosse indevidamente utilizado por terceiros.
Diante disso, o que se discute é a inconsistência na caracterização da má-fé, o que é imprescindível para a averiguação do dever de mitigar a própria perda, tendo em vista que este decorre da boa-fé. Diferentemente do que decidiram a 2ª Turma do TRT 18ª Região no Recurso Ordinário 2727-08.2011.5.18.0102, no qual uma gestante pleiteava indenização substitutiva por demissão sem justa causa, mesmo oito meses após a demissão, e quase findo o período de estabilidade que teria, e após ter levantado suas verbas trabalhistas e do seguro social, período no qual poderia ter pleiteado a sua reintegração. No caso em questão, foi averiguada a má-fé na conduta da gestante, e com a má-fé foi reconhecida a inobservância ao dever de mitigar as próprias perdas, excluindo do montante de indenização as parcelas o período de 8 meses após a demissão.
Da mesma forma, no julgamento da Apelação Cível c/ Revisão nº 0050877-58.2011.8.26.0001, do Tribunal de Justiça de São Paulo, o Relator Artur Marques da Silva Filho demonstra também o entendimento de que o simples fato da demora da autora em ajuizar a demanda, por si só não demonstra inobservância ao duty to mitigate the loss.
Em suma, diante dos equívocos dos julgadores na aplicação do instituto, ocorrendo confusões com a culpa exclusiva da vítima, e caracterização de má-fé pelo exercício tardio de direito, ainda que dentro do prazo prescricional, é certo que por ser algo novo no cenário jurídico brasileiro, o amadurecimento do tema é imprescindivelmente necessário.

Conclusão

O dever de mitigar a própria perda, ou “Duty to mitigate the loss” vem sendo utilizado pelo direito ao longo da história no intuito de fazer com que as indenizações pelas perdas sejam aplicadas de forma justa, sendo tal teoria perfeitamente aplicável nos dias atuais, nos danos patrimoniais e extrapatrimoniais.
No momento em que se dá início a relação jurídica no que cerne a responsabilização da pessoa pela perda de outra, o credor desta obrigação tem o dever de utilizar-se da boa-fé objetiva para que seja justa a cobrança da indenização de sua perda. Neste contexto então, têm-se a obrigação do devedor de se responsabilizar pelo ressarcimento do dano causado, e como já dito alhures, dever do credor em não agravar a sua perda.
A boa-fé objetiva é o pilar de sustentação para este instituto. A Jurisprudência pátria como já demonstrado, segue uma tendência perigosa na aplicação do instituto supracitado, vez que, por muitas vezes, considera de má-fé a simples demora por parte da vítima em adentrar o judiciário, entretanto, o amadurecimento da aplicação do instituto é possível. Seguindo essa linha de pensamento, faz-se necessário dizer que, a doutrina pátria não é específica ao se tratar do conceito do dever a que se trata este artigo.
Contudo, a implantação do dever em estudo, consiste em criar barreiras e amenizar a busca do judiciário para dirimir assuntos irrisórios voltados à reparação de danos morais. Entretanto, não se deve aplicar esse instituto quando inconsistente a prova de má-fé do requerente.

Referências

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